Сергій Холодов: Амністія: великі ризики, великі можливості

15.09.2015 Антимонопольний комітет України затвердив та оприлюднив на своєму офіційному сайті Рекомендаційні роз'яснення про порядок визначення розміру штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції №16-рр (далі -Рекомендаційні роз'яснення, Роз'яснення).

Як показує досвід інших юрисдикцій, роз'яснення підходів до розрахунку штрафів антимонопольними органами є важливим інструментом забезпечення прозорості в діяльності конкурентних відомств. Отже, твердження Роз'яснень про порядок визначення розміру штрафів Антимонопольним комітетом України (далі — АМКУ, Комітет) є важливим кроком на шляху до визначеності правового регулювання та застосування норм законодавства про захист економічної конкуренції з боку АМКУ.

Рекомендаційні роз'яснення АМКУ визначають основні підходи АМКУ при визначенні розміру штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та механізм «амністії» по концентрації, здійснені без дозволу АМКУ.

Варто відзначити, що виявлення АМКУ порушень у вигляді концентрації без відповідного дозволу, тягне не тільки накладення учасників істотних штрафів, а також є підставою для оскарження в судовому порядку законності угоди, на підставі якого здійснено концентрація, скасування державної реєстрації змін до установчих документів, внесених за результатами такої концентрації. Крім того, санкції з боку АМКУ можуть істотно зашкодити репутації бізнесу, особливо для компаній, що працюють з іноземними партнерами або за кордоном. Враховуючи це, механізм «амністії» може стати ефективним інструментом для вирішення проблемних питань.

Так, компанія, виявивши, що вона була учасником концентрації (злиття, приєднання, придбання контролю, створення підприємства та ін.), Відбувся без попереднього дозволу АМКУ, якщо отримання такого дозволу було необхідно, тепер може звернутися до АМКУ із заявою про надання дозволу на відповідну концентрацію постфактум. У випадку, якщо компанія звернеться в АМКУ протягом терміну дії «амністії», а саме до 15.09.2016, Роз'ясненнями передбачається застосування символічних штрафів: у разі звернення в АМКУ до 15.03.2016 розмір штрафу становитиме 20400 грн, у разі звернення до АМКУ з 15.03.2016 до 15.09.2016 розмір штрафу становитиме 102 тис. грн.

Ухвалення АМКУ рекомендаційних роз'яснень є важливою подією в процесі наближення антимонопольного законодавства України до європейського законодавства. Однак, незважаючи на загальний позитивний вплив, слід мати на увазі ризики, пов'язані із застосуванням нових підходів.

Насамперед привертає увагу той факт, що Рекомендаційні роз'яснення не мають статусу нормативно-правового акта, не підлягають державній реєстрації і, відповідно, мають лише рекомендаційний характер. Відповідно до ст.4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі — Закон про захист конкуренції) цей документ роз'яснює наявне регулювання, а не вводить нове. Це означає, що АМКУ залишив за собою право відступати від положень затверджених ним рекомендацій і має достатньо легко міняти їх на свій розсуд.

Зупинимося докладніше на проблемних питаннях розгляду заяви про концентрацію в порядку амністії та деяких пов'язаних ризиках. На сьогодні ні Рекомендаційні роз'яснення, ні будь-який інший документ АМКУ не визначають процедуру подачі заяви в порядку амністії, умови і порядок розгляду заяви. Тепер АМКУ не було анонсовано надання таких роз'яснень у майбутньому.

Крім того, Рекомендаційні роз'яснення не визначають термін розгляду такої заяви, а саме: чи буде така заява розглядатися як заяву на концентрацію протягом стандартного 45-денного терміну; або, можливо, АМКУ введе спрощену процедуру; або це буде розгляд справи про концентрацію протягом 3-х місяців або АМКУ буде розглядати таку заяву в межах непередбачуваного, як показує практика, термін розгляду справи про порушення законодавства. Останній варіант видається найменш привабливим для бізнесу. Зрозуміло, що здійснення концентрації без дозволу є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, є підставою для початку розгляду справи. Ухвалення АМКУ рішення про початок розгляду справи, означатиме для заявника не тільки значне збільшення терміну розгляду заяви, а й матиме наслідком проведення більш поглибленого дослідження діяльності заявника та всіх суб'єктів, пов'язаних з ним відносинами контролю, несе ризик виявлення АМКУ інших порушень законодавства. Крім того, при розгляді справи про концентрацію АМКУ дуже широкі повноваження, зокрема такі як вилучення доказів, накладення арешту на майно.

Одним з ризиків, пов'язаних з розглядом заяви на концентрацію в порядку амністії, є можливість заборони концентрації, здійсненої без дозволу АМКУ і настання пов'язаних з цим наслідків. Відповідно до п. 4.3 Положення про концентрацію, АМКУ приймає рішення про надання дозволу на концентрацію тільки за відсутності підстав для її заборони. Як правило, концентрація може бути заборонена АМКУ, якщо вона призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині. У разі виявлення підстав для заборони концентрації, АМКУ починає розгляд справи про концентрацію з метою проведення поглибленого дослідження. Якщо Комітет прийде до висновку, що концентрація підлягає забороні з вищезазначених причин, АМКУ може, але не зобов'язаний, попередньо повідомити про це заявника та надати йому можливість подати додаткові докази відсутності негативних наслідків. Крім того, заявник має можливість запропонувати взяття на себе зобов'язань, виконання яких усуває монополізації чи істотне обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині. У такому випадку АМКУ може прийняти рішення про надання дозволу на концентрацію, зумовлене виконанням учасниками концентрації певних вимог і зобов'язань, які усувають або пом'якшують негативний вплив концентрації на конкуренцію. Такі умови і зобов'язання можуть стосуватися, зокрема, обмеження з управління, користування чи розпорядження майном, а також зобов'язання підприємства здійснити відчуження майна.

Якщо АМКУ все-таки забороняє концентрацію, то в рішенні про відмову можуть бути запропоновані дії, зобов'язання, за умови виконання яких Комітет матиме підстави для надання дозволу на концентрацію.

Крім цього, слід пам'ятати про право заявника на звернення із заявою про надання дозволу на концентрацію в Кабінет Міністрів України протягом 30-ти днів з дати прийняття АМКУ рішення, передбачене ст. 33 Закону про захист конкуренції. Надання КМУ дозволу на концентрацію також може бути обумовлено виконанням певних вимог і зобов'язань з боку заявника.

У випадку, якщо дозвіл не буде отримано, як вже зазначалося вище, перед заявниками виникає ризик оскарження угоди по здійсненню концентрації та визнання його недійсним у судовому порядку.

Окремої уваги заслуговує питання розміру штрафів, які будуть застосовуватися АМКУ до заявників в порядку амністії, як у випадку надання дозволу, так і в разі заборони концентрації. Слід враховувати п. 4 Роз'яснення, яким передбачено, що у виняткових випадках, у зв'язку з необхідністю забезпечити належний стримуючий ефект, штрафи можуть бути визначені в більшому розмірі, ніж передбачено рекомендаційні роз'яснення, але, звичайно ж, в межах, визначених ч. 2, 5 ст. 52 Закону про захист конкуренції. АМК припустив, що такі винятки можуть стосуватися вчинення порушень, що призвели до особливо негативних наслідків для конкуренції, інтересів інших суб'єктів господарювання, споживачів, можливостей органів Комітету виконувати покладені на них завдання.

Таким чином, насправді, заявники не мають гарантій ні щодо отримання дозволу на концентрацію, ні впевненості щодо розміру штрафу, який може бути накладений АМКУ.

Правда, Рекомендаційні роз'яснення містять ще одне обнадійливе положення для заявників, а саме, що звернення до початку розгляду справи про порушення за отриманням дозволу на концентрацію є пом'якшувальною обставиною, дає підстави АМКУ знизити базовий розмір штрафу до 50% сукупно.

Про можливість оскарження рішення АМКУ про заборону концентрації та / або накладення штрафу, варто зазначити наступне. Надзвичайно широка дискреції АМКУ щодо застосування роз'яснень, їх рекомендаційний, а не зобов'язуючий характер, дещо обмежують перспективи судового оскарження рішення АМКУ. Розглядаючи позов про визнання рішення АМКУ недійсним, суд не здійснює оцінку правомірності дії правопорушника за яким прийнято відповідне рішення, а лише перевіряє наявність обставин, які можуть свідчити про прийняття оскарженого рішення з порушенням законодавства або компетенції АМКУ, оцінюючи процесуальні аспекти дії АМКУ, а не правомірність рішення по суті. Тобто суд здійснює оцінку рішення АМКУ з позиції дотримання норм законодавства, а не положення рекомендаційного характеру. Оскільки Роз'яснення не встановлюють нові підходи, а лише роз'яснюють наявне регулювання, поки невідомо вважати суд цей документ джерелом права і буде на його підставі переглядати рішення АМКУ.

Крім того, привертає увагу той факт, що судова практика застосування інших рекомендаційних роз'яснень АМКУ на сьогодні відсутній. У той же час, офіційні рекомендації органів державної влади можуть прийматися судом до уваги, тому посилання суб'єкта оскарження на Рекомендаційні роз'яснення з метою обґрунтування своїх вимог може бути засобом посилення позиції в суді. Гарантувати можливість ефективного застосування судами Роз'яснень при перегляді ними рішень АМКУ, що дозволить суду приймати рішення про зменшення або збільшення розміру штрафу спираючись на затверджену методику їх розрахунку, можна за умови надання Роз'ясненням статусу підзаконного нормативно-правового акта. Чи будуть реалізовані оголошені плани АМКУ щодо «тимчасовості» затверджених Роз'яснень і їх випробувального терміну дії протягом року і подальшого їх затвердження в якості нормативно-правового акта, покаже час.

Враховуючи широкі повноваження АМКУ при визначенні розміру штрафу в межах, встановлених Законом України «Про захист економічної конкуренції», механізм «амністії» здається потенційно зручним інструментом для того, щоб закрити проблемні питання, а розміри штрафів, передбачені в рамках «амністії», дійсно, вбачаються символічними для бізнесу. Важливою позитивною аспектом рекомендаційних роз'яснень є той факт, що АМКУ рекомендує задовольняти клопотання заявників про нерозповсюдження інформації про відповідні рішення, що дозволить уникнути негативного впливу на репутацію порушників.

Враховуючи вищесказане, процедура «амністії», введена АМКУ, це можливість для компаній легалізувати порушення з мінімальними фінансовими втратами і убезпечити себе від ризику виявлення порушення АМКУ і накладення значних штрафів у майбутньому. Однак, при ухваленні рішення про подання заяви в порядку амністії, варто виважено і відверто оцінити всі пов'язані з цим загальні та індивідуальні ризики.

Дата публикации: 15.11.15